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A Revista Eletrônica Consultor Jurídico publicou notícia com a opinião do sócio Igor Mauler Santiago sobre a incidência de ICMS em leasing internacional, confira:

Arrendamento mercantil

STF julga incidência de ICMS em leasing internacional

Os ministros do Supremo Tribunal Federal vão discutir nesta quarta-feira (20/11), se incide ICMS na importação de mercadorias por meio de arrendamento mercantil (leasing financeiro). O caso teve repercussão geral reconhecida e a decisão do julgamento deve ser aplicada para casos semelhantes. O relator do processo é o ministro Gilmar Mendes.

O Recurso Extraordinário 540.829 foi ajuizado pelo governo do estado de São Paulo para pedir o reconhecimento da constitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de importação de mercadorias, sob o regime de arrendamento mercantil internacional.

Até hoje, a jurisprudência é pela não incidência do ICMS. “Caso decida em favor do Fisco, muitos contribuintes que ganharam ações na Justiça poderão estar sujeitos a ações rescisórias dos estados”, afirma Camila Leite, sócia do Marcelo Tostes Advogados. Segundo a advogada, desde 2000, o STJ e o STF proferiram decisões a favor dos importadores. “Há pelo menos 80 julgados dos tribunais superiores na mesma direção”, lembra.

Em junho de 2011, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, resolveu mudar de entendimento e atribuiu ao ICMS, nos casos de importação via leasing, a função de impedir a vantagem fiscal dos arrendamentos estrangeiros em relação aos nacionais, tributados pelo ISS. Porém, tal justificativa não se mostra coerente para Camila, uma vez que a distinção em relação a produtos internacionais é expressamente proibida pelo GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio) “e somente faria sentido a incidência do ISS, já que não houve qualquer circulação de mercadorias (fato gerador do ICMS). O STF, caso decida em favor do Fisco, ao distinguir aquele imposto devido nas operações internas do imposto incidente nas importações, estará, por analogia, criando um novo ICMS”, afirma a advogada.

O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB, afirma que sem transferência de propriedade não pode haver ICMS. “Esta é a jurisprudência firme do STF, que veda a cobrança, por exemplo, nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular. O imposto só incide no leasing se e quando houver opção de compra”, garante o especialista.

O tributarista Jayr Viégas Gavaldão Jr., sócio do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, também é contra a incidência neste caso. Segundo ele, assim como ocorre na operação de leasing doméstica, no leasing internacional o arrendatário não recebe a propriedade do bem, que permanece com o arrendador. “É justamente essa circunstância, característica da operação de leasing, que tem conduzido o STF a concluir que não há a incidência do ICMS. A ‘circulação da mercadoria’, que é pressuposto da incidência do imposto, está estritamente vinculada à transferência da propriedade”. Ele afirma ainda que um precedente que admita a incidência, apesar da ausência de transferência da propriedade do bem, pode abrir espaço para outras “graves distorções”.

De acordo com a tributarista Mary Elbe Queiroz, consultora da FocoFiscal Cursos e Capacitação, a operação de leasing ou arrendamento mercantil não é uma operação de compra e venda e, portanto, sobre ela não pode incidir ICMS. “Admitir que possa incidir ICMS sobre esse tipo de operação é ir de encontro à Constituição Federal, que trouxe expressamente quais as hipóteses de incidência de tributos. Permitir que o Fisco estadual possa cobrar ICMS além do texto constitucional é dar carta aberta ao legislador estadual para, a partir daí, passar a usar a sua criatividade em nome da arrecadação por meio de cobranças ilegítimas”, afirma.

Mary Elbe afirma, ainda, que apesar do recente estudo feito pela indústria brasileira de bens de capital ter mostrado que se fazia leasing como planejamento, para não mais adquirir tais máquinas no Brasil e, assim, poder receber imunidade tributária via aquisição no exterior, “não se pode distorcer a Constituição para cobrar tributo aonde o legislador constitucional não desejou”.