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Para STF é constitucional a incidência do ISS em contratos de franquia

País no qual está cada vez mais arriscado empreender e cada vez mais caro consumir, decisão de STF é como entrave à economia

Em 28 de maio o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é constitucional a incidência do ISSQN sobre os contratos de franquia. A tese fixada foi a seguinte: “É constitucional a incidência de ISSQN sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da LC nº 116/2003)”.

O voto que se sagrou vencedor analisou o tema sob a perspectiva de que o contrato de franquia engloba uma variedade de ações, dentre elas uma prestação de serviços que atrairia a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Ou seja, para o ministro relator, Gilmar Mendes, e os demais ministros que o acompanharam e formaram maioria, por mais que haja uma complexidade ímpar no contrato de franquia, o imposto é atraído pela “aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado)”.

Nesse sentido, ficou entendido que a espécie contratual não trata apenas de cessão de direito, inserindo-se no conceito de serviços de qualquer natureza do art. 156, inciso III, da Constituição Federal, nos moldes da interpretação ampla que lhe vem sendo dada pela jurisprudência.

As premissas do voto vencedor, contudo, estão equivocadas, uma vez que, em realidade, os contratos de franquia consubstanciam efetiva cessão de direito de uso de marca ou patente, que, apesar de envolver alguns serviços – como o treinamento de funcionários – não tem neles o seu fim, sendo meros aspectos de um todo.

A legislação brasileira define “franquia” como um sistema “pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador” (art. 1º da Lei nº 13.966/2019).

Ou seja, o contrato é de autorização de uso, sendo que o franqueador cede os direitos que tem sobre um negócio para que a atividade seja expandida por terceiro, o franqueado. Como mencionado, em essência, há uma cessão de direitos, que consubstancia uma obrigação de dar, não estando caracterizados – na atividade-fim – elementos do tipo serviço capazes de atrair a incidência do ISSQN.

Um fato é certo: o impacto da decisão será sentido tanto pelos consumidores quanto pelos franqueados, esses que já vêm lutando para manter negócios em um cenário de grande instabilidade econômica.

O setor de franquias já há um tempo vem contribuindo de forma significativa para o desenvolvimento econômico do país, especialmente para pequenos e médios empresários, sendo uma alternativa bastante chamativa para aqueles que querem empreender, que adquirem um modelo de negócios já formado e já conhecido.

Pela definição, o contrato de franquia representa uma relação jurídica formada entre franqueador — detentor do modelo de negócio, do know-how e da marca — e franqueado, que explorará esse modelo já pronto para, então, prestar serviços a terceiros.

Assim, o ISSQN já incide normalmente quando o franqueado estabelece novas relações jurídicas com os tomadores dos serviços que ele disponibilizará por meio da franquia, de maneira que a exigência desse mesmo imposto no estabelecimento do contrato de franquia firmado entre franqueador e franqueado tornará ainda mais onerosas as operações posteriores de efetiva prestação de serviços.

Isto é: o custo dos serviços prestados pelas franquias será maior, e certamente será repassado ao consumidor, tornando ainda mais regressivo um sistema tributário que já onera significativamente o consumo.

Não obstante, é importante ressaltar que diversos contribuintes possuem decisões judiciais a seu favor, proferidas por tribunais de segunda instância, pela não incidência do ISSQN sobre os contratos de franquia. E como fica a segurança jurídica do setor?

Em um país no qual está cada vez mais arriscado empreender e cada vez mais caro consumir, essa decisão da Suprema Corte chega como verdadeiro entrave ao crescimento econômico, afastando não só o interesse de muitos empresários em potencial, mas também o incentivo à circulação da renda.