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As definições de elisão e evasão fiscal não são unânimes na doutrina. Divergências conceituais à parte, existe certo consenso no sentido de que elisão fiscal corresponde à economia lícita de tributos, e evasão fiscal à sonegação ou simulação (que pode ser absoluta ou relativa, esta última denominada dissimulação). Assim, existem contornos básicos que diferenciam elisão de evasão.

Conforme entendimento dominante, elisão fiscal corresponde à prática de atos lícitos, anteriores à incidência tributária, de modo a obter-se legítima economia de tributos, seja impedindo-se o acontecimento do fato gerador, seja excluindo-se o contribuinte do âmbito de abrangência da norma ou simplesmente reduzindo-se o montante de tributo a pagar. Já evasão fiscal constitui a prática, concomitante ou posterior à incidência tributária, na qual são utilizados meios ilícitos (fraude, sonegação, simulação) para escapar ao pagamento de tributos.

As práticas abusivas (sonegação, fraude, simulação) devem ser duramente repreendidas pela ação estatal, de modo a não prejudicar os demais cidadãos, fazendo valer na prática os princípios da isonomia e capacidade contributiva.

Por outro lado, a elisão fiscal (lícita) é instrumento da maior utilidade, tanto para pessoas naturais como – e principalmente – para jurídicas, podendo assumir as seguintes formas:

• Elisão induzida pela lei: o próprio ordenamento jurídico contém disposições no sentido de reduzir a tributação de empresas que atendam a certos requisitos, sendo estes, via de regra, exigidos em prol do interesse nacional ou regional. São os casos de isenções concedidas a empresas instaladas em regiões pouco desenvolvidas (v.g., Zona Franca de Manaus).
• Elisão por lacuna na lei: esta é a típica elisão fiscal, que encontra forte resistência do Fisco e de certas correntes doutrinárias. Como a Carta Magna prevê que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, a existência de lacuna nesta última possibilita ao contribuinte utilizar-se de eventuais “falhas legislativas” para obter economia de tributos.

Nem mesmo a recente tentativa de introdução de uma norma geral antielisiva no Brasil (parágrafo único do art. 116 do CTN, nele acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001) logrou êxito, face à posição já consagrada pela Constituição Federal e pelo próprio Código Tributário Nacional, no sentido de se exigir lei expressa para legitimar a cobrança de exações fiscais, o que torna nosso sistema jurídico incompatível com a edição de norma que permita a tributação de situações com base na intenção do contribuinte, e não nos atos efetivamente praticados por ele.

Referência:

O Planejamento Tributário sob a Ótica do Código Tributário Nacional. Revista Eletrônica Juris Plenum. Caxias do Sul: Plenum, v. 90, p. 2, 2006.