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Adriana Aguiar  

O ano de 2006 sinalizou a vitória dos contribuintesem decisões no Supremo Tribunal Federal (STF), como o caso da substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e da exclusão do próprio ICMS da base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Mas, nas duas questões, a decisão final ficou para o próximo ano. Segundo advogados especialistas na área tributária, como Roberto Pasqualin, do PasqualinAdvogados ,Sacha Calmon , doSacha Calmon – Misabel Derzi Consultores eAdvogados , e Rubem Maroni, sócio do escritório Gandra Martins e Resek, essas questões devem ganhar ainda mais importância em 2007.  

No caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins o julgamento já está praticamente resolvido, segundo os advogados, já que seis ministros foram favoráveis aos contribuintes e apenas o ministro Eros Grau votou contra, de um total de 11 votantes. O julgamento foi interrompido pelo ministro Gilmar Mendes. Segundo os especialistas, mesmo com a pressão do governo para que o Supremo mude de idéia, é difícil que os ministros que já votaram modifiquem seus votos.  

A discussão em questão é saber se o ICMS pode ser incluído no conceito de faturamento no qual incide a contribuição. O entendimento majoritário do Tribunal é o mesmo do ministro Marco Aurélio, relator do processo.  

Em seu entendimento, o faturamento é tudo o que for resultante da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Portanto, para o ministro relator, impostos não fazem parte do faturamento.  

A explicação para a posição que o Fisco adota, de incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins, é baseada no fato de o imposto não contar como exceção prevista na norma da contribuição, a Lei Complementar nº 70, de 1991.  

Substituição tributária  

Com relação à substituição tributária, apesar de a posição atual ser favorável ao contribuinte, o placar ainda pode dar uma reviravolta, segundo os especialistas, já que, por enquanto, votaram apenas três ministros e a disputa está em dois contra um.  

O julgamento analisa se é válida a restituição do ICMS pago a mais pelos contribuintes paulistas submetidos à substituição tributária. Foi adiado pelo ministro Eros Grau, que pediu vistas. O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o relator, Cezar Peluso, favorável à constitucionalidade da lei paulista. Já o ministro Nelson Jobim, aposentado, havia anteriormente votado pela inconstitucionalidade da norma.  

Na substituição tributária, o ICMS é recolhido antecipadamente pelo fabricante e calculado sobre um valor presumido da mercadoria. A questão é saber se o contribuinte tem direito à restituição quando a venda for efetivada por preço menor do que o que serviu de base de cálculo para recolhimento antecipado do tributo.  

Diminuição da carga  

De acordo com o advogado tributaristaSacha Calmon , essas decisões são importantes porque “o Judiciário pode cooperar para a diminuição da carga tributária por meio de decisões que são justas e que aliviam os ombros dos contribuintes”.  

A exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins daria, segundo o advogado Ruben Maroni, sócio da advocacia Gandra Martins e Resek, uma redução de R$ 22 bilhões de carga tributária por ano.  

Ele acrescenta também que se a decisão tiver efeito retroativo, o governo deverá desembolsar cerca de R$ 40 bilhões aos contribuintes, já que a lei contestada passou a valer em 2001. “Como há pressão do Governo Federal, que diz que não poderá arcar com essas despesas, é bem provável que a decisão do Tribunal só passe a valer para o futuro.”  

Derrota do ano  

O caso que representou derrota ao contribuinte este ano, segundo Maroni, foi o fim da isenção da Cofins pelas prestadoras de serviços. “As empresas tinham ganhado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e essa decisão sobre a incidência do tributo no Supremo causa insegurança jurídica, já que elas não provisionaram o gasto.” A decisão da Primeira Turma do STF foi unânime e o caso deve ir a plenário em 2007.  

Para o advogado, o contribuinte está perdendo há muitos anos. “As leis e as decisões do Judiciário são sempre feitasem prol do Estado , pela arrecadação, e não pela desoneração tributária”, diz.  

Repercussão  

A exclusão do ICMS sobre a base de cálculo da Cofins pode ainda ter grande desdobramentos, de acordo com o advogado Roberto Pasqualin, pois poderá servir de base a outros julgamentos semelhantes. “Se já há uma indicação de maioria para que não haja cobrança de imposto sobre imposto, esse mesmo raciocínio pode ser levado também para PIS, ICMS na importação, IPI na importação, ISS e até o CPMF clássico imposto sobre imposto”, diz.