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A opinião da professora Misabel Derzi acerca da Guerra Fiscal, tema de debate no X Congresso Nacional de Estudos Tributários, promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), na última semana, em São Paulo, foi repercutida por diversos veículos, como o site da Rádio CBN, o Diário Comércio Indústria & Serviços (DCI) e os sites Contábil SC e Fenacon.

 

 

Mudança na Constituição pode amenizar guerra fiscal

Só a mudança na Constituição poderá controlar a guerra fiscal. A conclusão é de juristas que discutiram o problema da diminuição das alíquotas interestaduais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) durante o X Congresso Nacional de Estudos Tributários, promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), ontem, em São Paulo.

Para que haja algumas mudanças efetivas é preciso seguir o regramento jurídico já existente, o que amenizaria os efeitos de disputas desleais entre os estados. Entretanto, para aplicar outras soluções é preciso leis que mudariam a Constituição Federal, defendem os especialistas.

A instituição de fundos de desenvolvimento regional e de compensação poderia ser uma solução, assim como a convalidação de benefícios passados.

A criação do fundo de compensação, por exemplo, só seria possível com a criação de uma lei complementar para sua instituição. “Estados como São Paulo e Minas Gerais que detêm uma balança superavitária teriam retenções para contribuir com a fundo de compensação destinado aos estados que estão custeando o ICMS dessas potências”, explica a tributarista Misabel Derzi, presidente da Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt) e advogada do escritório Sacha Calmon–Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Para o coordenador adjunto da administração tributária CAT-SP, Osvaldo Santos de Carvalho, é impossível falar em minimizar a guerra fiscal sem a redução das alíquotas interestaduais de ICMS, que são elevadas e assimétricas, “Já naufragou no Congresso , a diminuição da alíquota para 4%. Agora se fala no percentual de 4% dos estados avançados para os emergentes, e de 7% dos títulos dos emergentes para os estados avançados”, comenta Carvalho.

Os estados emergentes englobam as regiões do Sul e do Sudeste, com exceção do Espírito Santo. Ainda dentro dessa divisão, ficam contempladas mais duas exceções: Zona Franca de Manaus, que ficaria com a alíquota de 10%, assim como o gás natural do Estado do Mato Grosso do Sul.

O jurista explica que diante de novas medidas é necessário tratar os benefícios que foram concedidos irregularmente no passado. “Precisamos construir uma base de consenso para o futuro e nela fique contemplada a convalidação do passado. Caso isso não aconteça, a solução ficará para o judiciário”, diz Carvalho.

Para o doutor em direito tributário, Paulo Ayres Barreto, a normativa brasileira, por meio de lei complementar, se aplicada desde o início das disputas entre os estados, teria evitado a guerra fiscal nos moldes em que hoje ela se encontra. “De um lado os estados deixaram de cumprir as regras do jogo. De outro, o judiciário demorou a reagir propiciando a consolidação das disputas do atual cenário”, diz Barreto.

Para ele, muitas questões não teriam chegado à esfera judicial. A disputa ganhou força à medida que algumas ilegalidades foram solucionadas por emissão de novas regras normativas. “Foi recentemente que o tema ganhou uma dimensão numérica enorme com várias disputas simultâneas, trazendo a sensação de que não há solução”.

Mesmo defensor de que as leis já existentes mitigariam os conflitos, Barreto diz que o dinamismo da questão parece permitir novos regramentos, por meio de lei complementar , minimize os efeitos da guerra fiscal em matéria tributária.

A dimensão númerica das celeumas tem tido reflexo no Supremo Tribunal Federal (STF). Na mais alta Corte da Justiça tramitam 92 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adin), 32 sem análises de mérito, 26 aguardam julgamento, três foram julgadas improcedentes, sete parcialmente procedentes e 24 procedentes.

Para o tributarista Roque Antonio Carrazza, acabar com a guerra fiscal não exige mudança na constituição, e sim a obediência aos ditames constitucionais. “Caberá ao poder judiciário, quando provocado, fazer valer a Carta Magna”, diz Carrazza ao defender que o ICMS deveria ser um imposto federal. “Ele foi pensado como um imposto nacional, entretanto não é, ou seja, cada estado puxa brasa para sua sardinha”.

Todavia, para que o ICMS viesse a ser de competência da União, também seria necessária uma mudança Constitucional.

O especialista salienta que será difícil se chegar a um acordo sobre esse assunto, mesmo com a Constituição mostrando as diretrizes para evitar os litígios. Na prática as disputas acontecem, e judiciário não tem tido condições de cortar esses abusos e violações a Constituição. “Quando o judiciário corta um abuso o estado cria outro, muitas vezes por questão de sobrevivência”.

Especialistas apontam soluções para a guerra fiscal

Diminuição das alíquotas interestaduais de ICMS na origem, instituição de fundos de desenvolvimento regional e de compensação, convalidação de benefícios já concedidos e fim da exigência de unanimidade para as decisões do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Essas são as soluções apresentadas por especialistas em Direito Tributário para a guerra fiscal no Brasil.

“Nós começamos a praticar algo perigosíssimo, que é desintegrar o território nacional. Isso é ruim para todos e é ruim para os estados ricos”, alertou Misabel Derzi, professora titular da UFMG e presidente da Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt). A advogada foi a primeira a falar no debate sobre o tema nesta quarta-feira (4/12), no X Congresso Nacional de Estudos Tributários, promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), em São Paulo.

Além de Misabel, também compunham a mesa Osvaldo Santos de Carvalho, doutor pela PUC-SP e coordenador adjunto da Administração Tributária de São Paulo; Marcelo Viana Salomão, mestre e doutorando pela PUC-SP; e Cristiane Mendonça, doutora pela PUC-SP e procuradora municipal em Vitória (ES). O debate foi coordenado pelo Luís Fernando de Souza Neves, mestre e doutorando pela PUC-SP.

Misabel defendeu a diminuição das alíquotas interestaduais na origem e a criação de um fundo de compensação. Na avaliação da tributarista, é “natural” que o ICMS permaneça, na operação final, no estado de destino. “Quando um estado como São Paulo ou Minas Gerais tem uma balança superavitária, ou seja, vendem mais para os demais estados do que deles compram, significa que eles podem estar se apropriando do ICMS, que, por questão de justiça, seria dos outros estados da federação.”

Ela disse esperar que antes de editar uma súmula vinculante sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal decida sobre um caso concreto. “O Supremo não pode fazer uma súmula dizendo o óbvio: ‘as isenções consentidas fora do âmbito do Confaz são inconstitucionais’. E daí?”, questiona. Hoje existem diversas ações na Justiça questionando benefícios concedidos pelos estados de maneira unilateral.

Ao todo, são mais de 5 mil ações só no STF que tratam de conflitos federativos, segundo informou o ministro Gilmar Mendes em um seminário no dia 27 de novembro, na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado. “Deveria chegar um caso para ele [Gilmar Mendes] falar algo sobre essas consequências, como, por exemplo: ‘o estado vencedor, na declaração de inconstitucionalidade, portanto o prejudicado, tem o direito de se ressarcir em face do estado que o prejudicou’”, diz Misabel.

Convalidação dos benefícios
Na sequência, o coordenador da Administração Tributária de São Paulo, Osvaldo Santos de Carvalho falou sobre os “descaminhos” das reformas tributárias no país. A última, deste ano, previa a uniformização das alíquotas interestaduais a 4% e a convalidação dos benefícios concedidos, além da criação de dois fundos, uma de desenvolvimento regional e outro de compensação para os estados que perdessem receitas com a reforma.

“Essa reforma mais uma vez está sendo remetida para as calendas gregas”, disse Carvalho. “O que foi aprovado na Comissão de Assuntos Econômicos, no Senado, foi tão distorcido que era melhor até que não prosperasse. Mas nem aquilo prosperou”, acrescentou.

Ele diz que uma das ideias em discussão no Confaz prevê a prorrogação dos benefícios por prazo determinado: 15 anos para agropecuários, industriais e infraestrutura; 8 anos para atividade portuária e aeroportuária; 3 anos para agropecuários, extrativos e in natura e 1 ano para os demais. Haveria ainda a possibilidade de estender os benefícios para outras empresas do setor, para que a competitividade seja preservada, e adesão por outros estados. No momento, três estados não aderiram à ideia.

“A solução para a guerra fiscal e o futuro do ambiente de negócios depende do equacionamento do passado. Não há solução para a guerra fiscal se não houver convalidação do passado”, resumiu.

Guerra dos portos
Marcelo Viana Salomão tratou da Resolução 13/2012 do Senado, que estabeleceu alíquota de 4% para o ICMS nas operações interestaduais de bens ou mercadorias importadas ou com conteúdo de importação superior a 40%. A norma foi bastante criticada por empresas, que viram nela um mecanismo que permitia a revelação de dado sigiloso de seus negócios. Depois de uma intensa disputa judicial, as regras foram alteradas por meio do Ajuste Sinief 9/2013 e do Convênio ICMS 38/2013. “De novo, lotaram o Judiciário com uma briga totalmente desnecessária”, disse Salomão. “E o tempo que nós perdemos com isso?”

Na avaliação dele, a resolução é inconstitucional, pois teria violado o artigo 152 da Constituição. O dispositivo veda tratamento diferenciado a bem ou serviço em função de seu destino ou origem. O impedimento também está previsto em tratados internacionais assinados pelo Brasil, diz Salomão. “Espero que o Supremo cumpra sua função, até para que as formas legislativas sejam respeitadas.”

Além desse ponto, Salomão afirma que assuntos relativos a guerra fiscal podem ser regulados apenas por lei complementar. Ele criticou ainda os poderes ao Confaz para certificar o conteúdo de importação e à Câmara de Comércio Exterior para que elabore a lista de bens e serviços importados sem similares nacionais. “Quem vai definir essa tributação são órgãos do Executivo”, afirmou.

Como solução para a guerra fiscal ele aventou o fim da unanimidade para as decisões do Confaz, responsável por conceder as isenções tributárias. “Para o Congresso fazer emenda constitucional precisa de unanimidade?”, questionou. “Talvez os estados tenham que aceitar que suas decisões não tenham que ser unanimes e que para se chegar a um consenso a unanimidade é um impedimento.”

Jurisprudência
Procuradora do município de Vitória (ES), Cristiane Mendonça falou sobre as posições do STF e do Superior Tribunal de Justiça na matéria. Segundo informou, só no Supremo são 92 ADIs. Desse total, 32 não têm análise de mérito, 26 aguardam julgamento, três foram julgadas improcedentes, sete parcialmente procedentes e 24 procedentes.

Segundo ela, todas as questões importantes ainda estão por ser analisadas: exigência de unanimidade para as decisões do Confaz (ADPF 198), inconstitucionalidade de benefícios concedidos sem aprovação do Confaz (Proposta de Súmula Vinculante 69, do STF) e as glosas de crédito, ou estorno de créditos, por iniciativa unilateral de estados e municípios (Recurso Extraordinário 628.075, com Repercussão Geral reconhecida). A glosa de crédito é quando um estado se apropria de um benefício fiscal ilegal concedido por outro estado.

A procuradora diz que em 2011 houve uma mudança na jurisprudência do STJ, mantida em decisões recentes. “O colegiado tem entendido que não é possível que o estado membro que se vê afetado pela concessão de um benefício fiscal por parte de outro ente federado que ele efetue a glosa de maneira unilateral”. (RMS 38.041).

Só mudança na Constituição reduziria a guerra fiscal

Fabiana Barreto Nunes

A conclusão de juristas que discutiram o problema da diminuição das alíquotas interestaduais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) durante o X Congresso Nacional de Estudos Tributários, promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), ontem, em São Paulo, é que só uma mudança na Constituição poderia controlar a guerra fiscal.

Para que haja algumas mudanças efetivas é preciso seguir o regramento jurídico já existente, o que amenizaria os efeitos de disputas desleais entre os estados. Entretanto, para aplicar outras soluções é preciso leis que mudariam a Constituição Federal, defendem os especialistas.

A instituição de fundos de desenvolvimento regional e de compensação poderia ser uma solução, assim como a convalidação de benefícios passados.

A criação do fundo de compensação, por exemplo, só seria possível com a criação de uma lei complementar para sua instituição. “Estados como São Paulo e Minas Gerais que detêm uma balança superavitária teriam retenções para contribuir com o fundo de compensação destinado aos estados que estão custeando o ICMS dessas potências”, diz a tributarista Misabel Derzi, presidente da Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt) e sócia do Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados. Para o coordenador adjunto da administração tributária CAT-SP, Osvaldo S. de Carvalho, a equalização é dificil.